Zarówno w Żółtej jak i Czerwonej Książce FIDIC występuje definicja pojęcia „Nieprzewidywalne”. Zgodnie z klauzulą 1.1.6.8 „Nieprzewidywalne” oznacza nie dające się w racjonalny sposób przewidzieć przez doświadczonego Wykonawce przed dniem złożenia Oferty”. Termin „Nieprzewidywalne” wykorzystany jest w Warunkach Kontraktu w następujących kontekstach:
1) Nieprzewidywalny Koszt (klauzula 4.6)
2) Nieprzewidywalne warunki fizyczne (klauzula 4.12)
3) Nieprzewidywalne braki możliwości zatrudnienia personelu lub dostępności Dóbr, spowodowane przez epidemię lub działania rządowe (klauzula 8.4)
4) Nieprzewidywalne działanie sł natury (klauzula 17.3)
Niewiele osób wie, że umowa o roboty, w której to Wykonawca jest obowiązany wykonać projekt budowlany to umowa o dzieło. Przynajmniej za taką uchodzi w przeważającej części orzecznictwa sądowego (por. Wyrok SN z dnia 7 listopada 1997 r., II CKN 446/97, OSNC 1998, nr 4, poz. 67; Wyrok SN z dnia 6 października 2004 r., I CK 71/04, OSP 2005, z.12, poz. 146; uchwała SN z dnia 11 stycznia 2002 r., III CZP 63/01, OSNC 2002, nr 9, poz. 106; Wyrok SA w Gdańsku z dnia 20 kwietnia 1995 r., 1 ACr 101/95, OSA 1995, z.9, poz. 61).
Biorąc udział w realizacji inwestycji z wykorzystaniem Warunków Kontraktowych FIDIC wielokrotnie spotkałem się z wykreśleniem przez Strony (czytaj: Zamawiającego) klauzuli 14.5 Warunków Ogólnych. Konsekwencją wykreślenia tej klauzuli było stanowisko Zamawiającego prezentowane w rozmowach na temat płatności przejściowych wyrażane słowami: „Będziemy płacić jedynie za wbudowane Materiały i zamontowane oraz uruchomione Urządzenia”. Czy samo wykreślenie klauzuli 14.5 WK FIDIC faktycznie powoduje taki skutek?
Czy Wykonawca musi wykonać Próby Końcowe w terminie określonym jako Czas na Ukończenie? Czy Próby Końcowe obejmują Czas na Ukończenie? Czy definicje pojęć Czas na Ukończenie i Próby Końcowe są w WK FIDIC jednoznacznie? Spróbujmy te kwestie przeanalizować.
Ogólne Warunki FIDIC
Rozdział 10 Warunków Kontraktowych FIDIC określa procedurę przejęcia Robót przez Zamawiającego.Z klauzuli 10.1 wynika, że „Roboty będą przejęte przez Zamawiającego gdy (…) zostało wydane wystawione Świadectwo Przejęcia dla Robót, lub należy przyjąć, że zostało wystawione zgodnie z niniejszą klauzulą”. Prześledźmy zatem procedurę wydania Świadectwa Przejęcia:
1) Wykonawca kończy Roboty i występuje z wnioskiem o wydanie Świadectwa Przejęcia (może być też odwrotnie, nie wcześniej jednak niż 14 dni przed zakończeniem Robót)
2) Inżynier Kontraktu ma 28 dni na wystawienie Świadectwa Przejęcia lub odrzucenie wniosku wykonawcy
3) Inżynier wydaje Świadectwo Przejęcia „ustalając datę z jaką Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem”
4) Z chwilą wydania Świadectwa Przejęcia Zamawiający przejmuje Roboty.
Uczestniczyłem swego czasu w realizacji Kontraktu, w którym nie było Warunków Szczególnych ani Załącznika do Oferty. Był Akt Umowy, napisany w formie tradycyjnej umowy o roboty budowlane (choć bardzo ogólny). Brakowało ustalonej hierarchii dokumentów, a nade wszystko odwołania do Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC. Zamawiający tworząc dokumentację przetargową zaangażował „ekspertów” ciut mniej rozeznanych w temacie. Można powiedzieć, że znów wszystkiemu winna ta najniższa cena (wykonawca dokumentacji był wyłoniony w drodze przetargu), ale w Personelu Zamawiającego również nie było kompetentnej osoby sprawdzającej, która dostrzegłaby taki „wielbłąd” jak brak podstawowych dokumentów tworzących Kontrakt. O ile sam brak Warunków Szczególnych dał się jakoś „łatać” na bieżąco (część regulacji zawarto w Akcie Umowy), o tyle ubytek Załącznika do Oferty bardzo doskwierał. Przy okazji miałem okazję powtórzyć zakres informacji, która zawiera Załącznik.
Można je zestawić w formie następujących pytań (w przedmiotowym Kontrakcie niestety wiele pozostało bez odpowiedzi, co rodziło później szereg sporów między Stronami):
W praktyce kontraktowej opartej o WK FIDIC powstaje często wątpliwość kiedy należy zwolnić Wykonawcy 70% zabezpieczenia należytego wykonania (gwarancji należytego wykonania). Problem wiąże się z kwestią rozróżnienia pojęć Świadectwo Przejęcia (klauzula 10.1 WK FIDIC) i Świadectwo Wykonania (klauzula 11.9 WK FIDIC) oraz przypisania tym pojęciom właściwego znaczenia i skutku. Sprawę komplikuje fakt, że w obrocie umownym rzadko zdarzają się takie same umowy (każdy ma trochę inne Warunki Szczególne). Niczego nam nie dają wyjaśnienia zawarte na blogach internetowych i przytaczane tam często orzeczenia sądowe. Czytaj dalej →
Warunki Kontraktowe FIDIC lokują Inżyniera Kontraktu w Personelu Zamawiającego (kl. 1.1.2.6). Nie oznacza to jednak, że Inżynier w całości zastępuje Zamawiającego w realizacji Kontraktu. Zamawiającemu przypisany jest bowiem cały szereg czynności, które winien wykonywać sam (bez udziału występującego w jego imieniu Inżyniera Kontraktu). Pominę fazę wyłonienia Wykonawcy, która w realiach polskiego systemu prawnego stosowana jest rzadziej. Przeważająca część kontraktów realizowana jest bowiem ze środków publicznych (zatem etap ten wykonywany jest zgodnie z procedurami prawa zamówień publicznych).
W ramach klauzuli 3.5 WK FIDIC Inżynier Kontraktu we wszystkich przypadkach przed podjęciem „wiążących ustaleń” ma obowiązek przeprowadzić ze Stronami konsultacje w celu „dojścia do porozumienia”. Dopiero po niepowodzeniu konsultacji Inżynier Kontraktu wydaje prawomocne rozstrzygnięcie. Niestety w praktyce prawdziwe konsultacje prowadzone są bardzo rzadko. Dlaczego? Trudno odpowiedzieć na to pytanie. Wydaje mi się, że najczęstszą tego przyczyną jest zbyt duża uległość IK wobec Zamawiającego (w końcu to Zamawiający finansuje Inżyniera), krótkowzroczność Personelu Zamawiającego w forsowaniu własnego stanowiska w rozwiązaniu sporu. Istotne znaczenie mają tu też niechęć IK do wzięcia odpowiedzialności za wynik konsultacji (wszak lepiej zrzucić to na Komisję Rozjemczą lub sąd), a także przeświadczenie Zamawiających dysponujących środkami publicznymi o „bezpiecznym” wyroku sądu (w końcu z wyrokami się nie dyskutuje, więc kontrolujący inwestycje urzędnik też nie będzie). Czytaj dalej →
Czy dla wydania Świadectwa Przejęcia wymagane jest ukończenie całości Robót? Biorąc pod uwagę Ogólne Warunki FIDIC (zarówno w czerwonym, jak i żółtym „wydaniu”) Wykonawca może wystąpić do Inżyniera o wydanie Świadectwa Przejęcia nie wcześniej niż 14 dni przed ukończeniem Robót. W praktyce powstaje jednak często sytuacja w której IK po otrzymaniu wniosku od Wykonawcy stwierdza, że Wykonawcy pozostała do zakończenia część prac. Nierzadko zdarza się również, że na etapie weryfikacji wniosku Wykonawcy stwierdzone zostaną usterki w pracach już wykonanych. Czy w takiej sytuacji IK może (powinien) wydać Świadectwo Przejęcia? Czytaj dalej →
Przy realizacji inwestycji w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC powstaje często spór dotyczący roli IK. Spór ten dotyczy często sytuacji w których Zamawiający oczekuje od Inżyniera określonych działań w stosunku do Wykonawcy. Podstawowy argument Zamawiającego to: płacę, żądam. Panuje też powszechne przekonanie, że IK występuje w imieniu Zamawiającego stąd w każdym przypadku powinien postępować zgodnie z jego oczekiwaniami. Jak to jest naprawdę? Po której stronie barykady stoi Inżynier? Rzeczywiście, postanowienia oryginalnej treści WK FIDIC co do zasady lokują Inżyniera po stronie Zamawiającego. Wynika to z definicji Personelu Zamawiającego zawartej w Słowniku (kl. 1.1.2.6), jak i z treści klauzuli 3.1 zgodnie z którą uważa się, że tam gdzie IK korzysta uprawnień lub wypełnia obowiązki określone w Warunkach Kontraktu, występuje on w imieniu Zamawiającego. Czytaj dalej →
Zgodnie z klauzulą 1.1.6.8 „Nieprzewidywalne” oznacza nie dające się w racjonalny sposób przewidzieć przez doświadczonego Wykonawce przed dniem złożenia Oferty”. Termin „Nieprzewidywalne” wykorzystany jest w Warunkach Kontraktu w następujących kontekstach:
Wykonawcy 70% zabezpieczenia należytego wykonania (gwarancji należytego wykonania). Problem wiąże się z kwestią rozróżnienia pojęć Świadectwo Przejęcia (klauzula 10.1 WK FIDIC) i Świadectwo Wykonania (klauzula 11.9 WK FIDIC) oraz przypisania tym pojęciom właściwego znaczenia i skutku. Sprawę komplikuje fakt, że w obrocie umownym rzadko zdarzają się takie same umowy (każdy ma trochę inne Warunki Szczególne). Niczego nam nie dają wyjaśnienia zawarte na blogach internetowych i przytaczane tam często orzeczenia sądowe. 
Nie oznacza to jednak, że Inżynier w całości zastępuje Zamawiającego w realizacji Kontraktu. Zamawiającemu przypisany jest bowiem cały szereg czynności, które winien wykonywać sam (bez udziału występującego w jego imieniu Inżyniera Kontraktu). Pominę fazę wyłonienia Wykonawcy, która w realiach polskiego systemu prawnego stosowana jest rzadziej. Przeważająca część kontraktów realizowana jest bowiem ze środków publicznych (zatem etap ten wykonywany jest zgodnie z procedurami prawa zamówień publicznych).
uwagę Ogólne Warunki FIDIC (zarówno w czerwonym, jak i żółtym „wydaniu”) Wykonawca może wystąpić do Inżyniera o wydanie Świadectwa Przejęcia nie wcześniej niż 14 dni przed ukończeniem Robót. W praktyce powstaje jednak często sytuacja w której IK po otrzymaniu wniosku od Wykonawcy stwierdza, że Wykonawcy pozostała do zakończenia część prac. Nierzadko zdarza się również, że na etapie weryfikacji wniosku Wykonawcy stwierdzone zostaną usterki w pracach już wykonanych. Czy w takiej sytuacji IK może (powinien) wydać Świadectwo Przejęcia? 