Nieprzewidywalne warunki fizyczne
Zarówno w Żółtej jak i Czerwonej Książce FIDIC występuje definicja pojęcia „Nieprzewidywalne”.
Zgodnie z klauzulą 1.1.6.8 „Nieprzewidywalne” oznacza nie dające się w racjonalny sposób przewidzieć przez doświadczonego Wykonawce przed dniem złożenia Oferty”. Termin „Nieprzewidywalne” wykorzystany jest w Warunkach Kontraktu w następujących kontekstach:
1) Nieprzewidywalny Koszt (klauzula 4.6)
2) Nieprzewidywalne warunki fizyczne (klauzula 4.12)
3) Nieprzewidywalne braki możliwości zatrudnienia personelu lub dostępności Dóbr, spowodowane przez epidemię lub działania rządowe (klauzula 8.4)
4) Nieprzewidywalne działanie sł natury (klauzula 17.3)
Największe znaczenie z punktu widzenia Wykonawcy ma klauzula 4.12, bowiem zgodnie z jej postanowieniami uprawnienie do roszczenia (terminowego i finansowego) powstaje wyłącznie wtedy kiedy warunki fizyczne można uznać za Nieprzewidywalne. W pozostałym zakresie, zgodnie z klauzulą 4.10 „Będzie się uważało, że w granicach wykonalności, z uwzględnieniem kosztu i czasu Wykonawca uzyskał wszystkie konieczne informacje odnoszące się do ryzyka, koniecznych rezerw, oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę lub na Roboty”. Klauzula 4.10 wymienia także dalej wyraźnie kwestie warunków podpowierzchniowych i hydrogeologicznych Terenu Budowy.
Zatem Wykonawca, który chce powołać się na odmienne od zakładanych warunki podpowierzchniowe musi wykazać, że są one „Nieprzewidywalne” w rozumieniu Warunków Kontraktowych FIDIC (klauzuli 1.1.6.8 i klauzuli 4.12).
Należy oczywiście podkreślić, że Warunki Kontraktowe FIDIC w postaci czystej (niezmienionej) występują w obrocie niezwykle rzadko. Dlatego powyższe postanowienia należy uzupełnić o możliwe zmiany czy uzupełnienia dokonane przez Strony w Kontrakcie. Z reguły kwestia sprowadza się do tego po czyjej stronie leży opracowanie badań gruntowych i czy badania te zostały wykonane poprawnie. Ponieważ badania wykonuje się przed etapem projektowania w Żółtej Książce z reguły badania wykonuje lub aktualizuje Wykonawca, w Czerwonej Książce badania dostarczane są razem z dokumentacją projektową przez Zamawiającego. Nie mniej jednak o ile wymienione klauzule FIDIC nie zostały zmienione lub uzupełnione o dodatkowe postanowienia, funkcjonują one niezależnie od tego czyim obowiązkiem było wykonanie/zaktualizowanie badań. Mogą się zatem zdarzyć takie sytuacje w których mimo poprawności wykonanych badań i odmiennych (w rzeczywistości) warunków gruntowych nie będzie ich można zakwalifikować jako „Nieprzewidywalne”. Z drugiej strony stwierdzenie, że badania zostały wykonane niepoprawnie przez Zamawiającego (i mimo braku wyraźnego w Kontrakcie obowiązku aktualizacji/weryfikacji tych badań) nie będzie też automatycznie przesądzało o wystąpieniu warunków „Nieprzewidywalnych”. Tak jak w wielu innych przypadkach, należy to oceniać indywidualnie.
Warto jeszcze wspomnieć, że klauzula 4.12 zawiera także kontraktową definicję warunków fizycznych. Wyłączone są z niej warunki „klimatyczne” (znowu to nieszczęsne, dosłowne tłumaczenie – przecież chodzi raczej o warunki „pogodowe”). Oczywiście nie jest tak, że autorzy FIDIC nie pomyśleli co będzie w przypadku w którym i one okażą się odmienne od takich jakie można racjonalnie zakładać. Kwestie związane z „klimatem” reguluje jednakże klauzula 8.4 Warunków Kontraktu. W przypadku gdy warunki te okażą się „wyjątkowo niepomyślne” (exceptionally adverse) Wykonawca może żądać przedłużenia Czasu na Ukończenie (Wykonanie). Zatem nie ma tu zastosowania definicja „Nieprzewidywalnych” z klauzuli 1.1.6.8. Ponadto Wykonawca może w takim przypadku domagać się jedynie przedłużenia terminowego (bez konsekwencji finansowych). Wynika to wprost z klauzuli 8.4, która o finansach nic nie mówi.