Kiedy zwalniamy 70% gwarancji należytego wykonania?
W praktyce kontraktowej opartej o WK FIDIC powstaje często wątpliwość kiedy należy zwolnić 
Wykonawcy 70% zabezpieczenia należytego wykonania (gwarancji należytego wykonania). Problem wiąże się z kwestią rozróżnienia pojęć Świadectwo Przejęcia (klauzula 10.1 WK FIDIC) i Świadectwo Wykonania (klauzula 11.9 WK FIDIC) oraz przypisania tym pojęciom właściwego znaczenia i skutku. Sprawę komplikuje fakt, że w obrocie umownym rzadko zdarzają się takie same umowy (każdy ma trochę inne Warunki Szczególne). Niczego nam nie dają wyjaśnienia zawarte na blogach internetowych i przytaczane tam często orzeczenia sądowe. Nie ma tam dokładnie opisanych treści umów, zatem nie wiemy czy nasz przypadek jest analogiczny do opisywanego czy jednak trochę inny. Jeśli zidentyfikujemy strony i przedmiot umowy możemy się pokusić o odszukanie treści umowy (w końcu jej wzór musi być w dokumentacji przetargowej – a ta podlega publicznemu ogłoszeniu na stronach internetowych). Niestety tu też są ograniczenia (zanim wyrok stanie się prawomocny, ogłoszenia już nie nawet w archiwum przetargowym na stronach zamawiającego; nie mamy też pewności że umowa nie została zmieniona w trakcie jej realizacji). Spróbujmy jednak podjąć kilka praktycznych ustaleń.
Przypadek 1
Jeśli w Warunkach Szczególnych (najczęściej w klauzuli 4.2) wyraźnie odniesiono zwrot 70% zabezpieczenia do wydania Świadectwa Przejęcia – to tematu raczej w ogóle nie ma (a mam nieodparte wrażenie, że większość wpisów na blogach takiej właśnie sytuacji dotyczy).
Przypadek 2
Załóżmy że w Warunkach Szczególnych klauzula 4.2 nie została w ogóle zmieniona lub została zmieniona w taki sposób, że przepisano treść art. 151 pzp, tj.
Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia. Kwota 30% jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady.
Wydaje się w takim przypadku, że dokumentem stwierdzającym wykonanie zobowiązania jest dopiero Świadectwo Wykonania. Wynika to wprost z klauzuli 11.9 zgodnie z którą „wypełnienie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uznane dopóki Inżynier nie wystawi mu Świadectwa Wykonania stwierdzającego datę z którą Wykonawca wywiązał się ze wszystkich zobowiązań wynikających z Kontraktu”. Kontrargumentem takiej oceny może być okoliczność, że przecież z chwilą przejęcia stwierdzoną w Świadectwie Przejęcia Zamawiający rozpoczyna użytkowanie obiektu. Wydawałoby się więc, że z tą chwilą rozpoczyna się okres rękojmi za wady. A skoro rozpoczyna się okres rękojmi, Zamawiającemu nie wolno pozostawić więcej niż 15% zabezpieczenia. Zwolennicy takiej tezy podkreślają często, że Okres Zgłaszania Wad jest równoznaczny z okresem rękojmi, a opisany w WK FIDIC Okres Zgłaszania Wad jest modyfikacją przepisów o rękojmi w kodeksie cywilnym. Osobiście nie przekonuje mnie takie stanowisko. Po pierwsze z niczego nie wynika, że Okres Zgłaszania Wad jest modyfikacją ogólnych przepisów o rękojmi określonych w kodeksie cywilnym (chyba, że Strony wprost to przesądzą w Warunkach Szczególnych). W związku z tym przepisy o rekojmi powinny być stosowane niezależnie od Rozdziału 11 Warunków Kontraktu FIDIC. Po drugie przejęcie Robót do eksploatacji nie musi być równoznaczne z rozpoczęciem okresu rękojmi (przepisy dotyczące rękojmi są przecież dyspozytywne co wynika z art. art. 558 § 2 zd. 1 kc). Zatem dopuszczalna jest sytuacja w której mimo rozpoczęcia użytkowania obiektu, okres rękojmi jeszcze nie rozpoczyna swego biegu. Pamiętajmy jeszcze o art. 139 pzp zgodnie z którym do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej. Z analizy treści art. 151 pzp wynika wyraźnie chwila w której Zamawiający jest zobowiązany zwolnić 70% zabezpieczenia (tj. po stwierdzeniu że zamówienie zostało należycie wykonane).
Podsumowując, gdybym był Zamawiającym w Przypadku nr 2 zwolniłbym 70% zabezpieczenia dopiero po wydaniu Świadectwa Wykonania.
Przypadek 3
Trzeci przypadek zakłada zmianę w Warunkach Szczególnych klauzuli 4.2, ale inną niż w Przypadku 1 i 2. Niestety tu nie ma złotej reguły wyjaśniającej sposób postępowania. wszystko zależy od tego jak zmieniono treść klauzuli 4.2. W przedmiotowym wpisie chciałem podać za przykład głośny spór jednej z warszawskich firm budowlanych z zamawiającym z Radomia, który toczył się kilka lat temu. Spór dotyczył m.in. zwrotu 70% gwarancji należytego wykonania wobec wydania przez IK Świadectwa Przejęcia. Kontrakt był oparty o Żółty FIDIC. Prawomocny wyrok Sądu Apelacyjnego z 2008 roku przesądził o konieczności zwrotu 70% gwarancji wobec faktu wydania Świadectwa Przejęcia. Rozstrzygnięcie odnosi się jednak do postanowień Warunków Szczególnych, których mimo usilnych starań nie udało mi się znaleźć w internecie. Nie wiem więc z jakiego rodzaju modyfikacją mamy do czynienia.